Tematyka fuzji spółek prawa handlowego jest przedmiotem wielu opracowań i artykułów. Zdecydowana większość zagadnień z tym związanych nie wzbudza przy tym istotniejszych wątpliwości czy kontrowersji. Do niedawna, problematycznym i stwarzającym pewne trudności interpretacyjne, był jedynie wariant połączenia powiązanych ze sobą kapitałowo spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, zakładający przejęcie „spółki matki” przez „spółkę córkę”. Aktualnie jednak praktyka sądowa potwierdza, że ów rodzaj połączeń jest możliwy do realizacji.
Taki rodzaj fuzji, nazywany jest tzw. połączeniem odwrotnym. Wybranie tej konstrukcji łączenia spółek, bywa często uzasadnione względami organizacyjnymi, zwłaszcza gdy ciężar faktycznej organizacyjnej działalności spoczywał głównie na spółce córce.
Zgodnie z art. 200 § 1 k.s.h. „Spółka nie może obejmować lub nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów. (…)”. Na tej podstawie, niektóre sądy i część z przedstawicieli doktryny opowiadali się za niedopuszczalnością połączeń odwrotnych z udziałem spółek z o.o. W skutek wchłonięcia „spółki matki” przez „spółkę córkę”, pozornie miałoby bowiem dojść do nabycia udziałów własnych.
Osobiście uważam, że połączenia odwrotne z udziałem spółek z o.o., są w obecnym stanie prawnym co do zasady dopuszczalne (diabeł oczywiście tkwi w szczegółach tj. w treści planu połączenia). Wynika to z następujących względów:
Nie jest zabronionym przez ustawę, by spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, połączyła się z inną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w zamian za jej majątek, i jednoczesne postanowienie, że w wyniku połączenia, jedynym wspólnikiem spółki przejmującej stanie się dotychczasowy wspólnik spółki przejmowanej (a taka jest konstrukcja większości połączeń odwrotnych). Wniosek ów płynie z wykładni art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h., z którego literalnego brzmienia wynika jedynie, że warunkiem dopuszczalności połączenia jest wydanie akcji/udziałów wspólnikom spółki przejmowanej (a nie wspólnikom spółki przejmującej). Truizmem jest, że skoro ustawa nie określa w sposób imperatywny wedle jakiego klucza czy parytetu ma nastąpić podział udziałów między wspólników spółek uczestniczących w fuzji – mogą oni kwestię tą uregulować w sposób dowolny, zgodnie z zasadą swobody umów. Plan połączenia, to bowiem nic innego jak quasi umowa, zawierana pierwotnie przez zarządy łączących się spółek (w drodze „uzgodnienia”) a kolejno zawierana przez wspólników spółek uczestniczących w procesie łączenia (poprzez powzięcie uchwał o wyrażeniu zgody na plan połączenia).
Co więcej, tzw. połączenia odwrotne nie znajdują się w katalogu wyjątków, zawartym w art. 491 § 1 i 3 k.s.h. Z pierwszego paragrafu tego artykułu wynika zaś, że spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą. Jedynie spółka osobowa nie może być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną. Z przepisu tego nie wynika, że kapitałowa spółka córka nie może połączyć się jako spółka przejmująca ze swoją kapitałową spółką matką. Dokonując wykładni wedle reguł racjonalnego ustawodawcy, należy zatem stwierdzić, że ustawa dopuszcza zatem możliwość połączenia odwrotnego – także z udziałem spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Żaden przepis nie zakazuje bowiem wprost tego rodzaju fuzji. By przyjąć pogląd odmienny, należałoby założyć, że racjonalny ustawodawca winien zakaz ów w sposób wyraźny ustanowić, tak by uchylić wszelkie wątpliwości w tym przedmiocie (jak to uczynił w przypadku spółki osobowej, która nie może być spółką przejmującą).
Art. 200 § 1 k.s.h. stanowi, że nabycie przez spółkę własnych udziałów jest dopuszczalne m.in. „w innych przypadkach przewidzianych w ustawie”. Według niektórych przedstawicieli doktryny, zapis ów ma charakter pusty. Pogląd ów jest błędny z następujących względów:
1) nie sposób go pogodzić z zasadą racjonalnego ustawodawcy, bowiem nieracjonalnym jest tworzenie norm pustych. Wydaje się zatem, że przez passus: „Wyjątek stanowi (…)nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.” ustawodawca wprost miał na swej myśli sytuację pozornego nabycia przez spółkę córkę udziałów własnych nabytych w drodze sukcesji generalnej od swej spółki matki – taki rodzaj fuzji funkcjonuje bowiem od lat na świecie, brak jest argumentu by go ograniczać w rodzimym porządku prawnym. Co istotne, nowelizacja k.s.h. która wprowadziła ów zapis, weszła w życie w przededniu wstąpienia Polski do Unii Europejskiej, była zatem uchwalana w związku i na potrzeby dostosowania rodzimego sytemu prawnego do europejskich norm i praktyk gospodarczych,
2) ta sama nowelizacja k.s.h., która wprowadziła nowe brzmienie art. 200 § 1 k.s.h. (tj. ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw), nowelizowała jednocześnie szereg przepisów kodeksu spółek handlowych odnoszących się wprost do kwestii połączeń spółek. Należy zatem domniemywać, że nowe brzmienie art. 200 § 1 k.s.h., w tym wprowadzenie passusu: „Wyjątek stanowi (…)nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.” odnosiło się właśnie do ewentualnego nabycia udziałów własnych w drodze połączenia. Taka interpretacja znajduje uzasadnienie m.in. w fakcie jednoczesnego znowelizowania w/w ustawą art. 497 § 1 k.s.h., któremu nadano brzmienie: „do łączenia się spółek stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej, utworzonej w wyniku połączenia, z wyłączeniem przepisów o wkładach niepieniężnych, jeżeli przepisy niniejszego działu nie stanowią inaczej.”
Powyższe argumenty nie sposób pogodzić z tezą, jakoby cytowany wyżej fragment art. 200 § 1 k.s.h. miał być przepisem martwym, pozbawionym celu.
Dopuszczalność przeprowadzania połączeń odwrotnych wynika także z treści art. 497 § 1 k.s.h. Stanowi on, iż: „do łączenia się spółek stosuje się przepis art. 441 § 3 oraz odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej, utworzonej w wyniku połączenia, z wyłączeniem przepisów o wkładach niepieniężnych, jeżeli przepisy niniejszego działu nie stanowią inaczej.”. Podstawowe pytanie brzmi zatem, czy w przypadku braku tego przepisu, w ogóle nie stosowałoby się do połączeń spółek przepisów k.s.h. dotyczących powstania danej spółki? Logika i reguły prawoznawstwa podpowiadają, że skoro ustawodawca popełnił przepis takiej treści, na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco, tj. dojść do konkluzji, że w braku takiego przepisu, do spraw połączeń spółek, nie powinno się stosować w szczególności przepisów dot. powstania spółek. Dalsze stosowanie reguł wykładni zgodnych z zasadami racjonalnego ustawodawcy każą zatem zadać kolejne pytanie – a co z pozostałymi przepisami k.s.h.? Zdaniem Rodzynkiewicza: „Art. 497 § 1 k.s.h. odsyła w zakresie łączenia się spółek wyłącznie do przepisów dotyczących powstania spółki przejmującej albo nowo zawiązanej. Taka konstrukcja przepisu oznacza w szczególności, że brak jest podstaw do odpowiedniego stosowania w odniesieniu do łączenia się spółek przepisów dotyczących podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej, pomimo że co do zasady w przypadku fuzji przez przyłączenie dochodzi do takiego podwyższenia kapitału zakładowego spółki inkorporującej.”[1]. Należy zatem uszczegółowić pytanie: a co z art. 200 § 1 k.s.h.? Czy znajduje zastosowanie w sprawach dot. połączeń spółek, skoro nie został zawarty przez racjonalnego ustawodawcę w katalogu wymienionym w art. 497 § 1 k.s.h.? Art. 200 k.s.h. niewątpliwie nie znajduje się bowiem w rozdziale 1 działu I k.s.h. pt.: „powstanie spółki”. Stosując literalną, ale także celowościową i systemową wykładnię, należy stanąć na stanowisku, że zgodnie z art. 497 § 1 k.s.h., artykułu 200 k.s.h. nie powinno się stosować w sprawach dot. połączeń spółek. Za taką wykładnią przemawia także treść samego art. 200 § 1 k.s.h., który wprost stanowi, że „wyjątek stanowi (…)nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.” Ów inny przypadek przewidziany w ustawie, to zaś nic innego jak art. 497 § 1 k.s.h., który to przepis nieprzypadkowo został znowelizowany tą samą ustawą co art. 200 § 1 k.s.h.
Istotnym jest także (co jednak zależy od konkretnej treści danego planu połączenia spółek), że w większości połączeń odwrotnych, „nabycie” przez spółkę przejmującą udziałów własnych w drodze sukcesji generalnej ma zupełnie pozorny i czysto formalny charakter (wiąże się to stricte z teorią sukcesji generalnej). Udziały te, od razu i jednocześnie, bez konieczności ich objęcia przez nowego wspólnika są wydawane wspólnikowi spółki przejmowanej – w zamian za majątek spółki przejmowanej.
Przy tego rodzaju połączeniach, pozornie problematycznym bywa ustalenie wysokości kapitału zakładowego, jakim winna dysponować spółka przejmująca po połączeniu.
Część z praktyków stosuje metodę zakładającą podjęcie kilku uchwał, w tym o umorzeniu rzekomych „udziałów własnych”. W znacznym skrócie i uproszczeniu, polega to na tym, że pierwotnie kapitał ustalany jest do wysokości sumy kapitałów spółek uczestniczących w połączeniu, a po jego rejestracji, podejmowana jest uchwała o umorzeniu „udziałów własnych”.
Uważam, że ten tok postępowania jest zbytecznym i nieuzasadnionym komplikowaniem w istocie prostego zagadnienia. Skoro aktywa spółki przejmowanej uwzględniają całość aktywów spółki przejmującej, połączenie od samego początku winno następować wraz z podwyższeniem kapitału zakładowego jedynie do wysokości kapitału zakładowego spółki przejmowanej. Oczywiście przy założeniu, że plan połączenia nie zakłada nabycia udziałów własnych celem ich umorzenia.Zapraszamy do współpracy podmioty zainteresowane uzyskaniem porady prawnej lub reprezentacją w sprawach połączeń, podziałów i przejęć spółek.
..
[1] Rodzynkiewicz Mateusz, Łączenie się spółek. Komentarz
